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Les prestations sociales doivent-elle être considérées comme des activités non marchandes non soumises au Code des Marchés Publics ?

Publication : 16 mai 2011




Par une question écrite, publiée au Journal officiel (JO) de l’Assemblée Nationale le 15 février 2011, Mme la députée Pascale Got (Gironde - SRCG) a interrogé le ministère de l’Économie sur l’application du Code des Marchés publics (CMP) en cas d’adhésion d’une collectivité territoriale à un organisme fournissant des prestations d’actions sociales.

Sa demande est suscitée par la position divergente que semblent adopter les juridictions administratives lorsque le cas se présente, comme le montre un avis du Conseil d’État et un arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris :

- Avis du 23 octobre 2003 « Fondation Jean Moulin » ou il est mentionné que le caractère non lucratif de l’organisme fournissant les prestations sociales entraine la non-application du CMP.]

- Arrêt du 27 juin 2005 « Comité d’action culturelle et sociale de la ville de Corbeil-Essonnes », ou l’adhésion d’une commune à un organisme fournissant des prestations d’actions sociales est perçu comme appartenant au champ d’application du CMP.]

Elle relève également que l’article 3 du Code des contrats et marchés publics, qui énumère les marchés et accords-cadres exclus du champ d’application du Code, ne mentionne pas les prestations d’actions sociales.

Aussi souhaite-t-elle connaître l’interprétation que fait le ministère de l’Économie de cette contradiction apparente, « Compte tenu de ces incertitudes juridiques et des risques de contentieux pour les collectivités locales ».

Par une réponse écrite, publiée au JO de l’Assemblée Nationale le 26 avril 2011, le ministère de l’Économie a précisé la procédure qu’il convient d’adopter lors de la conclusion d’un accord entre une collectivité territoriale et un organisme à but non lucratif.

Il est tout d’abord réaffirmé que selon son article 1er, le Code des contrats et marchés publics s’applique pour tous « contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. »

Dés lors que la prestation en cause ne présente pas de caractère marchand et qu’est démontrée sa vocation sociale, le présent Code n’a a prioripas à s’appliquer.

Le raisonnement utilisé dans l’avis « Fondation Jean Moulin » pour des prestations offertes aux agents de la fonction publique semble être ainsi étendu à l’ensemble des relations que peuvent entretenir les collectivités territoriales avec les organismes à but non lucratif, y compris les adhésions à des organismes sociaux.

Le caractère non-marchand de l’accord est déterminé en fonction de la situation de ses bénéficiaires, ainsi que de la nature de la prestation.

Mme la ministre rappelle néanmoins que les avantages en terme de facilité d’accès tarifaire ne sont pas de nature à entraîner automatiquement la qualification de la prestation en activité non-marchande.

L ’arrêt du Conseil d’État du 6 avril 2007 « Commune d’Aix-en-Provence » établit un pouvoir d’appréciation du juge administratif, qui a pu relever le caractère particulier des prestations pour pouvoir les qualifier de non-marchandes et les exclure du champ d’application du Code.

Le ministère de l’Économie s’appuie également sur l’article 9 de la loi du 13 juillet 1983 portant droit et obligations des fonctionnaires, qui autorise les collectivités territoriales à choisir « un ou plusieurs organismes pour gérer de telles prestations sans avoir à respecter les procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics ».

Cependant, la personne publique doit s’assurer qu’« une analyse concrète permet de conclure, compte tenu d’un contexte spécifique, que la commande ne s’adresse pas à des opérateurs concurrentiels ».

L’ organisation interne du prestataire doit donc être prise en compte, au même titre que la nature de la prestation.



Auteur : Info-Marchés-Publics.net


POUR APPROFONDIR :


- Question parlementaire
- Loi n°83-634 du 13 juillet 1983, portant droit et obligations des fonctionnaires
- Arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris du 27 juin 2005 "Comité d’action culturelle et sociale de la ville de Corbeil-Essonnes"
- Arrêt du Conseil d’État du 6 avril 2007 Commune d’Aix-en-Provence
- Avis du Conseil d’État du 23 octobre 2003 Fondation Jean Moulin, n°369315

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